Ходатайство об исключении доказательств в гражданском процессе

Ходатайство об исключении доказательств: правила составления в 2019 году

Дата публикации материала: 07.05.2019

Последнее обновление: 19.06.2019

Как избежать ошибок при подготовке ходатайства об исключении доказательств? Рассказывают специалисты портала бесплатных юридических консультаций «ЦентрСовета».

Какие доказательства могут быть признаны недопустимыми в уголовном процессе?

Ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ гласит, что недопустимыми могут быть признаны только доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. К примеру, такой вариант развития событий возможен в следующих случаях:

Следственное действие по собиранию доказательств произведено лицом, не управомоченным на это;

Следственное действие, в производстве которого, согласно закону, обязательно участие понятых, произведено без их участия;

Свидетель, давший показания, не может указать источник своей осведомленности;

Показания подозреваемого/обвиняемого были даны в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждены им в суде;

Показания потерпевшего/свидетеля основаны на догадках, предположениях или слухах;

Показания были получены с применением обмана, угроз и других незаконных мер.

Недопустимые доказательства в гражданском процессе: краткий ликбез

Теперь придется обратиться к тексту ГПК РФ. В соответствии с положениями ст. 55 Гражданского процессуального кодекса РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. Приведем несколько примеров:

Доказательства были получены в результате пыток, насилия, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения;

Доказательства были получены при нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений;

Личность свидетеля не была установлена в судебном заседании;

Судья не разъяснил свидетелю его права и обязанности и/или не предупредил об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний;

В протоколе судебного заседания отсутствует подписка свидетеля о предупреждении его об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Недопустимые доказательства в арбитражном процессе: изучаем АПК РФ

АПК РФ также говорит о необходимости исключить из дела недопустимые доказательства (но с несколько иной формулировкой): ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона. Например:

При собирании и закреплении доказательств были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина;

Собирание и закрепление доказательств было осуществлено ненадлежащим лицом или органом;

Доказательства были получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Ходатайство об исключении доказательств в 2019 году: правила составления

Каким должно быть грамотно составленное ходатайство об исключении доказательств? В тексте этого процессуального документа в обязательном порядке указываются:

• Полное наименование суда;
• Фамилия, имя и отчество заявителя;
• Почтовый адрес и контактный номер телефона заявителя;
• Номер гражданского/уголовного/арбитражного дела;
• Указание на недопустимые доказательства;
• Основания исключения доказательств из дела;
• Просьба исключить указанные доказательства;
• Список прилагаемых документов (при необходимости);
• Дата составления ходатайства;
• Личная подпись заявителя.

Скачать образец ходатайства об исключении доказательств (вариант 1)

Скачать образец ходатайства об исключении доказательств (вариант 2)

Пример ходатайства об исключении доказательств из гражданского дела

От: Бургшталлер Оливии Максимилиановны

Адрес: 109387, Москва,

Ул. Кубанская, д. 23

Телефон: +7 (901) 212-85-07

по гражданскому делу N 1406-02/2019

по иску Тургенева В.Г.

к Бургшталлер О.М.

ХОДАТЙСТВО

об исключении доказательств из дела

В производстве Московского городского суда находится гражданское дело N 1406-02/2019 по иску Тургенева Василия Германовича к Бургшталлер Оливии Максимилиановне о взыскании долга по договора займа.

Мною заявлен встречный иск о признании договора незаключенным на основании п. 2 ст. 812 Гражданского кодекса РФ. В материалы дела при подаче иска представлена копия расписки о получении мной денежных средств в размере 150 тыс. руб. Оригинал расписки до настоящего времени Тургеневым В.Г. не представлен.

Доказательства, в соответствии со ст. 71 Гражданского кодекса РФ должны быть предоставлены либо в подлиннике, либо заверенные надлежащим образом. Когда обстоятельства дела подтверждаются только определенными средствами доказывания (в данном случае — распиской), в соответствии со ст. 61 Гражданского кодекса РФ, они не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 35, 67, 71 Гражданского кодекса РФ

Прошу:

Исключить копию расписки о получении денежных средств как ненадлежащее доказательство.

Приложение:

1. Копия ходатайства

Дата подачи ходатайства: «17» апреля 2019 года

Бургшталлер Оливия Максимилиановна /подпись/

Скачать пример ходатайства об исключении доказательств (версия, актуальная на 2019 год)

Обратите внимание! Если у вас появятся вопросы или возникнут какие-либо трудности при самостоятельной подготовке ходатайства в суд, вы всегда можете обратиться за бесплатной правовой консультацией к специалистам портала «ЦентрСовета». Среднее время ожидания ответа от юриста — 15 минут.

Ходатайство об исключении доказательств: порядок подачи в 2019 году

Подать ходатайство об исключении доказательств из уголовного, гражданского или арбитражного дела в 2019 году можно несколькими способами:

В личном порядке — через канцелярию соответствующего суда или непосредственно во время судебного заседания;

По почте — заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении его адресату.

Статья 235 УПК РФ. Ходатайство об исключении доказательства

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.

2. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:

1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;

2) основания для исключения доказательства, предусмотренные настоящим Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство.

3. Судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами.

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

6. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда.

7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Комментарии к ст. 235 УПК РФ

1. Помимо перечисленных в ч. 2 коммент. ст. реквизитов ходатайство об исключении доказательства должно содержать ссылку на доказательства, подтверждающие недопустимость доказательства.

2. Проверяя обстоятельства, о которых сообщается в ходатайстве, судья вправе допросить не только свидетеля, но и обвиняемого, а также потерпевшего, эксперта.

3. Как бы не именовался приобщенный судьей к делу в рамках предварительного слушания документ (“заключение эксперта”, “протокол допроса”), он составлен вне уголовного процесса по данному делу (на нем не отражены следы исследуемого преступления), а это значит, что по закрепленному в ч. 2 ст. 74 УПК источнику сведений он является иным документом.

4. На стороне защиты бремя доказывания лежит лишь в тех случаях, когда ею ходатайство об исключении доказательства обосновывается иным помимо нарушений требований УПК основанием (заключение эксперта вызывает сомнение в своей научной обоснованности , нарушены нормы нравственности или истинности).

О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике. См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.

5. Кассационной палатой Верховного Суда РФ недопустимым доказательством признается, к примеру, заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; попросить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д. .

См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 11.

6. Недопустимым доказательство может быть признано, к примеру, заключение эксперта, если оно вызывает сомнение в своей научной обоснованности .

О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике. См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.

7. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в ходе судебного разбирательства может быть исследовано лишь в одном случае – когда судом удовлетворено заявленное одной из сторон ходатайство о повторном рассмотрении вопроса о допустимости исключенного из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, доказательства.

8. О допустимости доказательств см. содержание и комментарий к ст. 75 УПК.

Ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона

Право на заявление ходатайства об исключение недопустимых доказательств относится к одному из наиболее трудно реализуемых процессуальных прав стороны защиты.

Складывающаяся правоприменительная практика ориентирует следственные и судебные органы на разграничение существенных и несущественных отступлений от порядка уголовного судопроизводства. Соответственно, для того, чтобы допущенное нарушение процедуры было признано существенным нарушением закона, влекущим признание незаконности получения конкретного доказательства, это нарушение действительно должно быть вопиющим. Хотя в ст.75 УПК РФ подобного разграничения не предусмотрено, тем не менее, защитникам надо ориентироваться на реальную правоприменительную деятельность, на реальное состояние российского уголовного судопроизводства.

В приведённом варианте ходатайства адвокат защитник описал достаточно подробно (в том объёме, чтобы это было понятно) причины, влекущие признание незаконности получения и использования вещественных доказательств . Эти причины систематизированы для удобства их разрешения соответствующим должностным лицом. Данное ходатайство заявлено следователю. Но, оно могло быть заявлено и руководителю следственного органа.

В данном случае, адвокат защитник обращается с ходатайством непосредственно к следователю, чтобы в случае вынесения следователем постановления об отказе в удовлетворении ходатайства, адвокат защитник мог обратиться с жалобой в порядке ст124 УПК РФ к руководителю следственного органа или к прокурору по своему усмотрению.

Обращаться с жалобой в суд в порядке ст.125 УПК РФ, в данном случае, вряд ли имеет смысл, так как с уды уклоняются от предметного исследования доказательств в части проверки процедуры их получения и закрепления. Эти вопросы суды относят к компетенции суда первой инстанции, в который будет направлено уголовное дело для его разрешения по существу.

Что касается именно протокола обыска, то, возможность выявления и фиксации нарушений закона, допущенных следователем, всецело зависит от профессионализма адвоката защитника, участвующего в этом следственном действии. Именно на него возлагается задача выявить в действиях следователя нарушение порядка уголовного судопроизводства. И не просто нарушения, а существенные нарушения, которые будут признаны таковыми в суде.

В предлагаемом варианте ходатайства обзорно продемонстрированы некоторые действия защитника, имевшие место при производстве обыска, на которые адвокат защитник ссылается в своих замечаниях, занесенных в протокол обыска. Тем самым, защитник реализовал свою главную цель – опорочить протокол следственного действия таким образом, чтобы он из доказательства обвинения (цель и задача следователя) преобразовался в доказательство защиты. В этом суть миссии защитника, участвующего в следственном действии. Иначе, мы будем наблюдать лишь «присутствие» защитника, подтверждаемое его формальными подписями в протоколе следственного действия. И никакой пользы. Оспорить протокол обыска и любого следственного действия, в котором отсутствуют замечания защитника, практически невозможно. Вред от такого бездействия защитника может оказаться невосполнимым, что чревато неизбежным обвинительным приговором.

Конечно, не всегда у стороны защиты наличествуют достаточные доводы, для признания доказательств недопустимыми, подлежащими исключению из совокупности доказательств по уголовному делу. Заявлять в такой ситуации ходатайство об исключении доказательств или не заявлять – это предстоит решать самой защите. Мы можем констатировать лишь то, что следственная и судебная практика изобилуют примерами, когда защитник мог предпринять эффективные действия, но, не сделал этого, упустив свой шанс. И, наоборот. Защитник предпринимал определённые действия, полагая, что тем самым будет улучшено положение обвиняемого, но, результат оказывался противоположным. Положение обвиняемого ещё более усугублялось. Всё зависит от профессиональной компетенции конкретного адвоката защитника. Поэтому к приглашению защитника необходимо отнестись со всей серьёзностью, чтобы впоследствии не сожалеть об упущенных возможностях.

С ледователю СО СУ МВД РФ

по городу Самаре

по уголовному делу № _________________

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

« ____ » _________ 20 ___ г

Ходатайство

об исключении доказательств, полученных

с нарушением закона

В Вашем производстве находится уголовное дело № ______________ , возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении К. __________________ .

Мной в установленном законом порядке осуществляется защита К.______________ по данному уголовному делу.

Постановлением следователя от «____» ____________ 20____г в отношении К.______________ вынесено постановление о его привлечении в качестве обвиняемого.

В обоснование обвинения положены результаты обыска, проведённого по месту проживания К.__________ в загородном коттедже, по адресу _________________. Где в ходе обыска обнаружены предметы и некие документы, якобы хранимые К.____________ в этом своём коттедже.

Постановлением следователя от «___» ________ 20___г изъятые при производстве обыска предметы и документы признаны вещественными доказательствами.

Постановлением следователя от «___» ________ 20___г по уголовному делу назначена комплексная судебная экспертиза. С постановлением следователя о назначении судебной экспертизы обвиняемый К._______ ознакомлен с моим участием, как защитника. Из постановления мы узнали, что экспертам направлены изъятые при обыске вещественные доказательства для их исследования.

В связи с чем, полагаю необходимым заявить следующее ходатайство об исключении из числа доказательств по настоящему уголовному делу всех вещественных доказательств, направленных экспертам для производства экспертизы по следующим основаниям:

Предметы и документы признаются вещественными доказательствами по уголовному делу в порядке, установленном ст. 81 УПК РФ, при условии соблюдения процедуры их изъятия, предусмотренной в ст.ст.182,183 УПК РФ. Порядок уголовного судопроизводства обязателен для следователя (ч.2, ст.1 УПК РФ).

В силу ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, признаются недопустимыми и не могут использоваться для целей уголовно-процессуального доказывания.

Эти требования закона следователем не выполнены .

1. Все указанные вещественные доказательства незаконно признаны таковыми.

Перечень условий признания вещественных объектов доказательствами по уголовному делу определён в ч.1, ст.81 УПК РФ.

Постановление следователя о признании изъятых документов и предметов вещественными доказательствами должно соответствовать требованиям ч.4, ст.7 УПК РФ. Таким образом, следователь обязан был указать в своём постановлении признаки вещественного доказательства, которые подпадают под дефиниции ч.1, ст.81 УПК РФ и которые были выявлены следователем при осмотре изъятых объектов.

Однако, из постановления следователя непонятно, по каким признакам, перечисленным в ч.1, ст.81 УПК РФ, следователь признал документы и предметы, изъятые при производстве обыска в коттедже К.___________, вещественными доказательствами. Иными словами, непонятно, какое отношение имеет изъятое к преступлению, предусмотренному в ст._____ УК РФ, в совершении которого обвиняется К.__________.

Следователь таковые признаки не выявил, поскольку об этом ничего не сказано ни в протоколе обыска, ни в протоколе осмотра. С данными протоколами следователь нас ознакомил по время допроса К.__________ в качестве обвиняемого с моим участием в качестве защитника.

Таким образом, у следователя отсутствовали законные основания для признания всех изъятых предметов и документов вещественными доказательствами по настоящему уголовному делу.

2. Изъятие предметов и документов произведено следователем с нарушением процедуры производства обыска.

В силу императивных требований ч.10, ст.182 УПК РФ, — изымаемые предметы и документы предъявляются понятым… при необходимости они упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц…

Из этого нормативного установления следует, что следователь обязан был не просто продемонстрировать понятым изымаемое, но, обратить их внимание на существенные признаки изымаемых объектов, что давало право их изымать, о чём сделать отметку в протоколе, что именно эти признаки соответствуют перечню ч.1, ст.81 УПК РФ, то есть, являются юридическими основаниями для изъятия этих конкретных вещественных объектов с целями, предусмотренными в законе, а не сообразно вольной трактовке лично следователем признаков вещественных доказательств.

В силу ч.13, ст.182 УПК РФ, в протоколе обыска должно быть точно указано, ГДЕ, В КАКОМ МЕСТЕ, ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ были обнаружены каждый из изымаемых объектов. Их индивидуальные признаки должны быть перечислены в протоколе.

Эти обязательные в силу закона действия следователем не выполнены .

Так, в протоколе обыска не указано, ГДЕ, КЕМ и КАКИМ ОБРАЗОМ были обнаружены каждый из изъятых предметов и документов, не указано, были ли они предъявлены понятым и присутствовали ли понятые не просто при их изъятии, но, и при их обнаружении, то есть, на месте их нахождения и последующего изъятия. Полагаю, очевидным, что ВЗЯТЬ в руки объекты после их обнаружения вправе только следователь.

Согласно замечаниям, занесенным в протокол обыска мной, как адвокатом защитником, во время обыска присутствовали некие три оперативных сотрудника, однако, в протоколе обыска не указаны правовые основания их участия в обыске, то есть, каков их правовой статус. Их права следователь им не разъяснял.

Порядок производства следственного действия вообще никому не был разъяснён, в связи с чем понятые не знали, как им надо себя вести и что они обязаны наблюдать за всеми действиями лица, производящего обыск. Соответственно, понятые не наблюдали и иногда не имели возможности наблюдать, где находятся и что делают каждый из оперативных сотрудников. При этом, в постановлении судьи о даче разрешения на производство обыска в жилище не предусмотрено участие в обыске иных лиц, кроме следователя. Ничего не сказано про оперативных сотрудников и в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на производство обыска в жилище К.________. Таким образом, присутствие во время обыска оперативных сотрудников являлось незаконным и необоснованным.

Кроме того, в протоколе обыска не указано, где находились каждый из трёх оперативных сотрудников до начала обыска и во время обыска, проводимого следователем последовательно во всех помещениях коттеджа, которых насчитывалось 27, включая прихожую, подвальные помещения и хозяйственные пристройки. Обыск производился в течение более 4-х часов, после чего, в течение 1,5 часов составлялся протокол обыска, ход которого в протоколе обыска отражён неполно.

В частности, в замечаниях защитника к протоколу обыска указано, что понятых привел оперативный сотрудник, отказавшийся представиться, который (№ 1) перемещался по коттеджу бесконтрольно, не получив разрешения от следователя. Эти перемещения не могли наблюдать понятые. Эти перемещения оперативного сотрудника № 1 не отражены и в протоколе обыска. Оперативные сотрудники № 2 и № 3 остались у входа, однако, это не препятствовало им также перемещаться внутри коттеджа после того, как следователь с понятыми проследовали в другие помещения, в частности, в столовую и гостиную, отгороженные от входной двери перегородкой и дверями, которые были прикрыты, что не давало возможности понятым наблюдать за оперативными сотрудниками.

Следователем был объявлен перерыв для поиска ключа и открытия подвальных помещений и в это время понятые ходили в туалет. В этот момент они вообще не могли видеть оперативных сотрудников, которые якобы вышли на улицу курить, но, где они в действительности в это время находились, в протоколе обыска не зафиксировано.

Обнаружение нескольких предметов и документов было произведено следователем после этого, что не исключало привнесение этих предметов и документов оперативными сотрудниками.

Поскольку, следователем не было предложено выдать добровольно искомые им объекты, то, непонятно, что искал следователь. Искомое не конкретизировано и в судебном постановлении. Что делало обыск беспредметным (непонятно, что следователь искал и хотел обнаружить).

Поэтому, явно подброшенные предметы и документы оказались не имеющими отношения к обвинению, предъявленному К.___________, что усматривается и из постановления о назначении экспертизы.

Сказанное подтверждается тем, что согласно обвинению, К.__________ совершил действия _______________________ в период с 20___ по 20____ г., а обнаруженные документы датированы годом позже, но, это не могло иметь места, поскольку в этот период времени К.___________ уже находился вне пределов Российской Федерации и физически не мог изготовить изъятые документы, как это утверждается в обвинении.

Мной собственноручно отражено в замечаниях к протоколу обыска, что нахождение обнаруженных «чистых» объектов на покрытой пылью полке означает, что эти объекты были положены на пыльную полку позднее, чем обрадовалась пыль. Вместе с тем, когда дверь в это подвальное помещение была открыта, никаких следов на полу не зафиксировано. Следы на полу образовались только после того, как участники обыска зашли в данное помещение, на что мной обращено внимание понятых, когда был составлен протокол обыска и мной вносились в него замечания.

Более того, на указанные объекты показал оперативный сотрудник, который, по версии защиты, и подбросил эти объекты на полку, так как именно он находился рядом с полками, когда следователь и понятые осматривали содержимое книжного шкафа, расположенного напротив вертикальных полок (стеллажей).

При таких обстоятельствах, законность обнаружения изъятых объектов вызывает неустранимое сомнение, что исключало признание их по уголовному делу вещественными доказательствами.

3. Вещественные доказательства хранились ненадлежащим образом.

Хранение вещественных доказательств регламентировано положениями ст.82 УПК РФ.

В соответствии с ч.1. ст.82 УПК РФ, вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле, с соблюдением ведомственной Инструкции о порядке хранения вещественных доказательств.

Согласно материалов уголовного дела, в период с _______ по _______ и в период с _______ по ________ следователь находился в отпуске. В связи с чем уголовное дело принимал к своему производству другой следователь У.__________, кабинет которого находится в другом месте.

Однако, принимая уголовное дело к своему производству, новый следователь У.__________ не принимал на хранение вещественные доказательства и место их нахождения в указанный период времени неизвестно. Кто мог иметь доступ в кабинет следователя во время его отпуска, также неизвестно, что вытекает из ответа начальника следственного отдела на запрос адвоката.

Ненадлежащее хранение вещественных доказательств подтверждается фактом отсутствия в уголовном деле первичных упаковок, в которые были помещены изъятые предметы и документы по завершении обыска, а также фактом нарушения целостности упаковки, в которую были помещены вещественные доказательства после их осмотра следователем на момент их направления для производства экспертизы. На это указано в заключении экспертов, где они описывали состояние объектов, поступивших от следователя согласно постановлению о назначении судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах, ни вещественные доказательства, ни заключение экспертов не отвечают признакам доказательств и подлежат исключению из числа доказательств на основании ч.1, ст.75 УПК РФ.

На основании вышеизложенного,

руководствуясь ст. ст. 53; 75, 81; 182; 183 УПК РФ , —

ПРОШУ:

Исключить из числа доказательств по настоящему уголовному делу все вещественные доказательства, изъятые в коттедже обвиняемого К.___________ по время обыска «___» ________ 20___ г.

Исключить из числа доказательств также заключение экспертов №___ от «___» ________ 20___ г, поскольку при производстве данной экспертизы использовались указанные вещественные доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.

— копия загранпаспорта К., имеющего штампы выезда из РФ;

— копии фотографий К. по месту его пребывания вне пределов РФ;

Аргументация защиты

Дорогу осилит идущий…

В судах принято считать, что ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, можно заявлять при рассмотрении уголовного дела по существу, а вот при судебном разрешении ходатайств следствия о заключении под стражу или продлении сроков такое процессуальное право у стороны защиты отсутствует. Автор данной публикации попробует развенчать ошибочность этой позиции и расскажет, какие нормы призваны обеспечить исключение порочных доказательств на максимально ранних стадиях уголовного судопроизводства для того, чтобы они не смогли способствовать принятию судьями или должностными лицами правоохранительных органов незаконных процессуальных актов, в каких случаях защитник вправе ходатайствовать об исключении из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, протокола допроса, рапортов, нарушение каких требований закона органом расследования позволяет это сделать.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката Алексея Касаткина и управляющего партнера АБ «Правовой статус» Алексея Иванова.

Доводы суда и ответ защиты

Невозможность заявления таких ходатайств может аргументироваться судьями и представителями обвинения тем, что в ст. 108 УПК РФ, регламентирующей порядок заключения под стражу, и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24 мая 2016 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее – Постановление № 41) об исключении доказательств ничего не сказано.

Чем можно ответить нашим консервативным оппонентам, для которых рассмотрение соответствующих следственных ходатайств давно превратилось в обвинительный конвейер с почти неизменным результатом, и кому какая-то дополнительная адвокатская активность крайне нежелательна?

Начнем с того, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Рассмотрение судами ходатайств о заключении под стражу или продлении сроков содержания под стражей и есть осуществление правосудия как вид правоприменительной государственной деятельности, в результате которой и реализуется судебная власть.

То обстоятельство, что в ст. 108 УПК РФ ничего не говорится о возможности заявления ходатайства об исключении доказательств, вовсе не означает, что такие ходатайства не могут быть заявлены и соответственно рассмотрены судами. Например, в этой процессуальной норме ничего не сказано о праве сторон задавать вопросы или выступать в прениях, но ни у кого такие права не вызывают никаких сомнений и поэтому давно реализованы в судебной практике.

Если в ст. 108 УПК РФ какие-то процессуальные процедуры подробно не прописаны, то возникающий пробел легко восполняется предусмотренными уголовно-процессуальным законом общими условиями и правилами судебного разбирательства

Обязанность суда – проверить и оценить доказательства

Считаю принципиальным тезис о том, что интересы справедливого правосудия как раз требуют того, чтобы ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, заявлялись в судебных заседаниях при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу или продлении сроков содержания под стражей.

Данный тезис основан на следующем:

Согласно п. 2 Постановления № 41: «Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению (застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.).

Обратить внимание судов на то, что проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению. При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу».

Как видно, причастность лица к совершенному преступлению может быть установлена на основании материалов и конкретных сведений, которые судья обязан проверить и дать им оценку. Проверка этих данных должна производиться в порядке ст. 87 УПК РФ, а оценка в соответствии со ст. 88 УПК РФ, согласно ч. 1 «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела», а согласно ч. 2 «в случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым».

Исключение из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности

Согласно п. 21 вышеупомянутого Постановления № 41: «При продлении срока содержания под стражей на любой стадии производства по уголовному делу судам необходимо проверять наличие на момент рассмотрения данного вопроса предусмотренных статьей 97 УПК РФ оснований, которые должны подтверждаться достоверными сведениями и доказательствами».

Пленум Верховного Суда РФ недвусмысленно называет материалы, представляемые следователями, именно доказательствами, которые суду необходимо оценивать по правилам ст. 88 УПК РФ, в том числе и с точки зрения их допустимости. В развитие заявленного тезиса ч. 1 ст. 108 УПК РФ как раз и предусматривает один из видов недопустимых доказательств: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение.

Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса».

Данная процессуальная норма позволяет заявить ходатайство об исключении из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, если они представлены в нарушение закона.

Никого не должна смущать ч. 4 ст. 88 УПК РФ: «Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса», согласно которой ходатайство об исключении доказательств может быть заявлено только в ходе предварительного слушания.

Так, Конституционный Суд РФ в своем определении от 23 мая 2006 г. № 154-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дружинина Игоря Станиславовича на нарушение его конституционных прав статьями 75, 88, 109, 152 и 235 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» заключил, что устранение дефектных с точки зрения процессуальной формы доказательств может осуществляться не только на стадии предварительного слушания.

Более того, по своему смыслу и предназначению норма Конституции РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, призвана обеспечить исключение порочных доказательств на максимально ранних стадиях уголовного судопроизводства для того, чтобы они не смогли способствовать принятию судьями или должностными лицами правоохранительных органов незаконных процессуальных актов. Это как борьба с коронавирусом, который желательно нейтрализовать как можно раньше, чтобы пандемия не заразила большее количество людей.

В противном случае может возникнуть трагическая ситуация, когда судья, рассматривая ходатайство о заключении под стражу либо о продлении сроков содержания под стражей, не обращает внимание на недопустимость материалов и доказательств, представленных стороной обвинения в суд, и, как результат, безосновательно лишает лицо свободы на несколько месяцев при отсутствии достаточных законных оснований.

Абсолютно очевидно, что суд не может дистанцироваться от решения вопроса о допустимости при разрешении соответствующих ходатайств следователя, а если он так поступает, то вынесенное им постановление уже не может считаться соответствующим закону.

Принцип законности является ключевым в УПК РФ и согласно требованиям ч. 3 ст. 7 УПК РФ: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».

Таким образом, причастность лица к совершенному преступлению (обоснованность подозрения) может быть установлена на основании конкретных доказательств (протоколов следственных действий, заключений экспертиз и т. д.), допустимость которых можно проверить в судебном заседании.

Исключение из доказательств протокола допроса

Если, например, следователь пытается обосновать то обстоятельство, что обвиняемый угрожает свидетелю протоколом допроса данного свидетеля, который не содержит разъяснения об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, то защитник вправе заявить ходатайство об исключении протокола допроса как полученного с нарушением требований ст. 56 УПК РФ, а судья обязан его рассмотреть.

Судей может остановить опасность исключения доказательств на этой стадии как предрешающая оценку доказательств при рассмотрении дела по существу. Но, как мне представляется, такие страхи беспочвенны.

Постановление судьи об исключении доказательств в силу требований ст. 90 УПК РФ не является преюдициальным и имеет бесспорную силу лишь при рассмотрении ходатайства о заключении под стражу (продлении срока содержания). Суд, рассматривающий само уголовное дело, не связан с этим решением и может иначе оценить исключенное доказательство. На это недвусмысленно указывает и ч. 7 ст. 235 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

При рассмотрении ходатайств следователей на основании представленных доказательств судом, как известно, могут устанавливаться следующие важные фактические обстоятельства:

• о том, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда (документы, подтверждающие факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствия у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи);
• –о том, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью (документы, подтверждающие совершение им ранее умышленного преступления, судимость за которое не снята и не погашена);
• о том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (протоколы допросов или иные документы, которые могут свидетельствовать о наличии угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества).

Исключение из доказательств рапортов

Согласно п. 21 вышеуказанного Постановления № 41 предусмотренные ст. 97 УПК РФ основания должны подтверждаться достоверными сведениями и доказательствами. Достаточно часто указанные обстоятельства устанавливаются судами на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно рапортов сотрудников о том, что лицо по имеющейся оперативной информации может скрыться от следствия и суда, продолжить заниматься преступной деятельностью либо может угрожать свидетелю, иному участнику уголовного судопроизводства и т. д.

В связи с этим у стороны защиты возникает возможность заявить ходатайство об исключении рапортов как полученных с нарушением:

1. Требований ч. 1 ст. 108 УПК РФ о том, что такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 настоящего Кодекса.

Например, Ковылкинский районный суд Республики Мордовия в постановлении от 8 сентября 2015 г., удовлетворяя ходатайство следователя о заключении под стражу Л., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, вывод о том, что Л. скроется от предварительного следствия, обосновал имеющейся оперативной информацией о намерении Л. выехать в г. Москву.

Верховный Суд Республики Мордовия 23 сентября 2015 г. отменил постановление в апелляционном порядке и отказал в удовлетворении ходатайства следователя, указав на то, что суд не привел в постановлении каких-либо конкретных фактических данных, не проверил и не дал надлежащей оценки оперативной информации, на наличие которой ссылался следователь. (Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей. Утв. Президиумом Верховного Суда РФ 18 января 2017 г.).

Так, согласно надзорному определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 ноября 2013 г. № 46-Д13–23:

«Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника».

2. Порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности в суд.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Я ни разу не встречал случая, чтобы рапорты как результаты оперативно-розыскной деятельности представлялись в судебное заседание при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу вместе с постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Не стоит дополнительно объяснять, каким образом и при каких обстоятельствах пишутся такие рапорты.

3. Правила п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, когда автор рапорта не может указать источник своей осведомленности. В соответствии со ст. 87 УПК РФ: «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство».

Представители стороны обвинения, как правило, скрывают этот источник, обосновывая его соображениями секретности.

Однако по смыслу ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе не предоставлять суду только сведения о лицах, внедренных в организационные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, отказывающих им содействие на конфиденциальной основе. Иную информацию по требованию суда он предоставить обязан.

Когда оперативный сотрудник в рапорте пишет, что по имеющейся информации обвиняемый собирается скрыться от следствия в другом государстве, то он в таком случае обязан сообщить источник своей осведомленности. Источников может быть множество: объяснения граждан, перехваченная запись телефонного разговора, сообщения, купленный билет на самолет, заказанная гостиница в соседней стране и т. д. Фамилии агентов и негласных штатных сотрудников в таком случае раскрывать нет никакой необходимости.

Если же оперативный сотрудник в своем рапорте указывает, что у него имеется значимая информация, но источник своей осведомленности не называет, то такой рапорт по правилу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ должен признаваться недопустимым доказательством.

Напомню, что согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, не имеют юридической силы.

В данном случае понятие «показания свидетеля» должно толковаться широко, поскольку процессуальный закон правило указания источника осведомленности адресует ко всем видам доказательств, а не только к показаниям свидетеля и потерпевшего.

Суды, принимая ничем не подтвержденные рапорты и не желая проверять их достоверность и допустимость, тем самым в нарушение требований ч. 2 ст. 17 УПК РФ придают данному виду доказательств заранее установленную силу.

На практике могут возникнуть и иные основания для признания рапортов недопустимыми доказательствами, на которые следует обращать внимание.

В случае заявления таких ходатайств представителями стороны защиты судьи с учетом дефицита процессуального времени могут уклониться от удаления в совещательную комнату с целью их разрешения, но при этом будут обязаны в окончательном постановлении дать оценку заявленным доводам. Если же они этого не сделают, то появляется дополнительная убедительная аргументация при апелляционном обжаловании вынесенного судебного акта.

В завершение хотелось бы призвать коллег к активизации своей деятельности на этом важном участке защиты прав граждан, чтобы общими усилиями попытаться сформировать приемлемую судебную практику «с человеческим лицом».

Методические разъяснения Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга адвокатам-защитникам относительно действий адвоката при исследовании доказательств в суде, обеспечении или отсутствии аудиопротоколирования заседаний судов первой и апелляционной инстанций, а также времени заявления защитником ходатайств

• Документы региональных АП

Методические разъяснения Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга адвокатам-защитникам относительно действий адвоката при исследовании доказательств в суде, обеспечении или отсутствии аудиопротоколирования заседаний судов первой и апелляционной инстанций, а также времени заявления защитником ходатайств

Утверждены
решением Совета АП Санкт-Петербурга
(протокол № 10 от 17.09.2019)

Методическое разъяснение № 1-01

Основным назначением судебного следствия является обеспечение суду и состязающимся сторонам процесса возможности непосредственного исследования доказательств, на основе анализа которых участниками процесса устанавливается «наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» (часть 1 статьи 74 УПК РФ).

Без непосредственного исследования сторонами процесса в ходе судебного следствия различных аспектов представляемых суду доказательств невозможно формирование правовых позиции по делу, окончательно представляемых суду на стадии прений сторон.

Адвокат-защитник при исследовании доказательств, представляемых стороной обвинения, вправе обращать внимание судей на выгодные для защиты аспекты исследуемого доказательства, с целью формирования внутреннего убеждения судей, определяющего исход дела.

В случае запрета защитнику совершать подобные действия непосредственно в момент представления гособвинителем доказательств и предложения председательствующего производить оценку представляемого доказательства в прениях сторон, адвокат-защитник обязан незамедлительно принести возражения на действия председательствующего и сделать заявление от имени стороны защиты о том, что упомянутые выше требования председательствующего существенно ограничивают процессуальные возможности защиты.

Методическое разъяснение № 1-02

В связи с введением в действие с 1 сентября 2019 года новой редакции части 1 статьи 259 УПК РФ, предусматривающей аудиопротоколирование заседаний судов первой и апелляционной инстанций (за исключением закрытых судебных заседаний, предусмотренных статьёй 241 УПК РФ), адвокатам-защитникам рекомендуется:

– ходатайствовать об отложении судебных заседаний в случаях отсутствия у суда технической возможности производства аудиопротоколирования, предусмотренного частью 1 статьи 259 УПК РФ, до устранения препятствий к соблюдению требований процессуального закона;

– в случае отклонения упомянутого ходатайства об отложении судебного заседания, информировать суд о производстве аудиозаписи судебных заседаний непосредственно стороной защиты с указанием модели применяемого звукозаписывающего устройства (диктофона);

– при производстве судом аудиопротоколирования в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 259 УПК РФ, необходимо проводить собственную дублирующую звукозапись судебных заседаний для последующей сверки аудиоинформации, полученной стороной защиты, с аудиоинформацией официального аудиопротоколирования;

– информировать суд (до начала судебного разбирательства) о проведении дублирующей аудиозаписи с указанием модели применяемого звукозаписывающего устройства (диктофона);

– при ознакомлении с протоколом судебного заседания производить выборочную (а при необходимости, сплошную) сверку собственных аудиозаписей защиты с официальным аудиопротоколированием в целях выявления существенных искажений исследованных судом фактических и процессуальных обстоятельств.

Методическое разъяснение № 1-03

Функция защиты является самостоятельной уголовно-процессуальной функцией, обеспечивающей конституционный принцип состязательности отечественного правосудия. Адвокат-защитник (по согласованию с доверителем) самостоятельно определяет стратегию и тактику осуществляемой защиты, включая время заявления необходимых для защиты ходатайств и обращений к суду с соответствующими заявлениями.

Отказ некоторых судей от рассмотрения заявленных защитой ходатайств по причине «несвоевременности их заявления» должен рассматриваться адвокатами-защитниками в качестве нарушения принципа разделения функций в уголовном судопроизводстве и влечь принесение возражений на действия председательствующего в порядке части 3 статьи 243 УПК РФ.

При этом необходимо иметь в виду, что на практике встречаются случаи действительно несвоевременного заявления ходатайств защитниками (к примеру, ходатайств о допросе определённых лиц, о приобщении к делу письменных доказательств и т.п., заявленных до рассмотрения вопросов об отводах).

Во всех остальных случаях, кроме заявления процессуально преждевременных ходатайств, избрание того или иного времени для заявления необходимых для защиты ходатайств определяется защитником самостоятельно, по согласованию с доверителем.

Энциклопедия решений. Исполнение альтернативного (факультативного) обязательства

Исполнение альтернативного (факультативного) обязательства

Альтернативным (разделительным) признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми осуществляет должник, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу (п. 1 ст. 308.1 ГК РФ).

Право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве всегда принадлежит либо только должнику, либо только кредитору (третьему лицу). К примеру, не может быть признано альтернативным обязательство, предполагающее необходимость согласия кредитора для передачи альтернативного предмета исполнения.

Не является альтернативным обязательство, предмет которого определен, но кредитору предоставлено право выбора из нескольких предусмотренных законом способов защиты своего нарушенного права, например, в случаях предъявления требований, вытекающих из недостатков товара, предмета договора аренды или результата работ, соответственно покупателем, арендатором или заказчиком (п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 612, п. 1 ст. 723 ГК РФ, см. в связи с этим п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54, далее – Постановление N 54).

Право выбора предмета исполнения реализуется посредством заявления должника (кредитора, третьего лица) или путем совершения им конклюдентных действий в форме исполнения обязательства одним из предметов (п. 1 ст. 320 ГК РФ; см. также постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2001 N 7800/00). С того момента, когда должник (кредитор, третье лицо) осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным, становясь ординарным (простым) (п. 2 ст. 308.1 ГК РФ). Иными словами, если должник заявил о выборе предмета исполнения либо частично исполнил обязательство одним из предметов, в дальнейшем он не вправе произвести исполнение другим предметом. Выбор в пользу одного из обязательств влечет за собой и признание того, что обязательство состояло из выбранного действия (воздержания от действия) с момента его возникновения. Например, если выбор осуществлен в пользу заемного обязательства, то проценты за пользование денежными средствами начисляются не с момента выбора, а с того момента, как он был бы определен, если бы обязательство изначально являлось заемным (п. 1 ст. 809 ГК РФ, см. в связи с этим п. 43 Постановления N 54).

По этой же причине, если стороны не установили договором иное, кредитор вправе отклонить исполнение обязательства частью одного и частью другого предмета, поскольку частичное исполнение одним из предметов прекращает альтернативность обязательства, а стало быть, возможность для должника предложить иной предмет исполнения отпадает. Таким образом, альтернативность в обязательстве определяется в отношении одного или нескольких предметов, но не их частей, если иное не следует из условий альтернативного обязательства.

Если должник по альтернативному обязательству, имеющий право выбора, не сделал выбор в пределах установленного для этого срока, кредитор по своему выбору вправе потребовать от должника совершения соответствующего действия или воздержаться от совершения действия (п. 1 ст. 320 ГК РФ). Иными словами, право выбора предмета исполнения переходит к кредитору (см. также п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69).

Если же право выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору (п. 2 ст. 320 ГК РФ).

Закон не позволяет определить, в течение какого срока должник может воспользоваться правом на выбор предмета исполнения по альтернативному обязательству, если соответствующий срок не установлен законом или соглашением сторон (п. 1 ст. 320 ГК РФ). Представляется, что в таком случае соответствующим сроком, если иное не следует из толкования условий договора по правилам ст. 431 ГК РФ, должен признаваться срок исполнения альтернативного обязательства (см. также п. 44 Постановления N 54, п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69).

Условие об альтернативном способе исполнения обязательства может быть включено в договор, на который распространяется режим публичного договора (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2005 по делу N А28-11206/2004-270/2).

Действующий закон не определяет судьбу альтернативного обязательства в случае утраты возможности исполнения одним из предметов альтернативного обязательства. Доктрина исходит из того, что случайная невозможность исполнения не прекращает обязанность должника предоставить оставшийся предмет исполнения, а кредитора – принять этот предмет. Однако это не касается тех случаев, когда должник уже сделал выбор в пользу предмета, невозможность исполнения которого наступила впоследствии. В указанном случае обязательство прекращается.

Если невозможность исполнения наступила по вине должника, которому принадлежит право выбора предмета исполнения, такой должник обязан предоставить оставшийся предмет. Если же право выбора принадлежит кредитору, последний вправе требовать исполнения обязательства оставшимся предметом или, остановив свой выбор на погибшем предмете, требовать возмещения убытков за неисполнение обязательства.

При невозможности исполнения альтернативного обязательства по вине кредитора, которому принадлежит право выбора, такой кредитор вправе требовать предоставления лишь оставшегося предмета, как если бы он сделал выбор в его пользу. Если право выбора, напротив, принадлежит должнику, последний вправе предоставить другой предмет и потребовать возмещения убытков, связанных с невозможностью исполнения первым предметом, либо остановить свой выбор на погибшем предмете и тем самым прекратить обязательство (ст. 416 ГК РФ, см. в связи с этим п. 46 Постановления N 54).

От альтернативных обязательств необходимо отличать обязательства факультативные. Факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим исполнением, предусмотренным условиями обязательства (ст. 308.2 ГК РФ). При этом, если должник по факультативному обязательству к установленному сроку не приступил к исполнению, кредитор имеет право требования лишь в отношении основного предмета исполнения (п. 1 ст. 320.1 ГК РФ). Факультативного исполнения кредитор требовать не вправе, в том числе в случае просрочки или невозможности исполнения основного обязательства (см. п. 48 Постановления N 54). В случае, когда должник осуществляет свое право на замену исполнения, кредитор обязан такое исполнение принять. Невозможность исполнения факультативного обязательства путем предоставления другого предмета (замены) никак не влияет на существо обязательства. Объективная невозможность исполнения обязательства основным предметом, напротив, влечет его прекращение.

По смыслу ст. 308.2 ГК РФ право должника заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением может быть согласовано сторонами в момент заключения договора, из которого возникает основное обязательство, либо в последующем до исполнения основного обязательства. Причем, если законом, иным правовым актом или договором не предусмотрено иное, должник вправе произвести факультативное исполнение, а кредитор соответственно обязан его принять в том числе в период просрочки исполнения должником основного обязательства (п. 47 Постановления N 54).

При этом закон исходит из презумпции альтернативности обязательства: к обязательству, предусматривающему совершение должником одного из двух или нескольких действий, применяются правила об исполнении альтернативного обязательства, если оно не может быть признано факультативным (п. 2 ст. 320.1 ГК РФ).

Альтернативные и факультативные обязательства в гражданском праве

• Альтернативное обязательство (пример)
• Срок выбора управомоченным лицом варианта исполнения альтернативного обязательства
• Факультативное обязательство (пример)

Альтернативное обязательство (пример)

Данным термином обозначается такое обязательство, по которому должнику надлежит исполнить одно из 2 или нескольких действий (или воздержаться от его совершения), согласованных сторонами договора (ст. 308.1 Гражданского кодекса РФ). Например, по договору оказания услуг в качестве платы за предоставленные услуги должник может либо выплатить кредитору определенную денежную сумму, либо передать в собственность некое имущество и т. д.

ВАЖНО! Право выбора по умолчанию принадлежит должнику, однако законодательством или соглашением сторон может быть регламентировано иное (например, указанное право сразу передается кредитору и т. д.).

С момента осуществления выбора надлежащим субъектом обязательство перестает считаться альтернативным и принимается, что избранное действие составляло существо обязательства с момента возникновения последнего. Например, должник из предложенных вариантов платы за возможность пользования денежными средствами выбрал уплату процентов по ст. 317.1 ГК РФ. Соответственно, они будут начисляться не с момента выбора, а с того момента, когда деньги были предоставлены в пользование (п. 43 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 (далее — ППВС № 54).

После того как выбор был осуществлен, управомоченное лицо не может в одностороннем порядке его отменить.

До момента избрания должником варианта исполнения кредитор не правомочен требовать от него исполнения, а также назначать в его отношении какие-либо меры ответственности.

Срок выбора управомоченным лицом варианта исполнения альтернативного обязательства

На реализацию права выбора должнику предоставляется некий срок (регламентированный договором или НПА). И если до его истечения он не принял решения о варианте исполнения обязательства из предложенных, право выбора передается уже кредитору (п. 1 ст. 320.1 ГК РФ).

Подобным образом в случае пропуска срока право на осуществление выбора переходит от управомоченного на выбор кредитора или третьего лица к должнику.

В ситуациях, когда такой срок не определен, управомоченный на выбор должник может реализовать свое право посредством исполнения одной из предлагаемых обязанностей в срок, установленный для исполнения обязательства (п. 44 ППВС № 54).

ВАЖНО! Свой выбор должник может совершить не только посредством исполнения обязательства, но и путем письменного уведомления кредитора, в т. ч. направления извещения соответствующего содержания, заключения допсоглашения и т. д. (см. например, постановление 17-го ААС от 13.02.2015 по делу № А71-11410/2014).

Если при отсутствии условий о сроке управомоченным на выбор лицом выступает кредитор или третье лицо, им надлежит реализовать свой выбор в разумный срок. В противном случае, если выбор так и не был сделан, должник правомочен обратиться к ним с требованием указать предмет исполнения, а при его невыполнении в 7-дневный срок (п. 2 ст. 314 ГК РФ) осуществить выбор исполнения самостоятельно. При этом правоприменитель указывает, что должник может и не обращаться с такими требованиями, если не посчитает это нужным (п. 45 ППВС № 54).

Надлежит различать срок для осуществления выбора и срок для исполнения обязательства. Наиболее рациональным представляется согласовать оба эти срока в договоре.

Факультативное обязательство (пример)

Таковым выступает обязательство, по которому должнику предоставлено право на замену основного исполнения другим (факультативным), также определенным положениями договора (ст. 308.2 ГК РФ).

О данном виде обязательств рекомендуем прочитать монографию “Факультативные обязательства по российскому гражданскому праву”. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.

Главное различие структуры условий альтернативного и факультативного обязательств состоит в том, что в последнем случае при неисполнении должником обязательства у второй стороны нет правомочия выбрать способ исполнения. Допустимо требование только о реализации основного обязательства. Это в т. ч. относится и к ситуациям допущения должником просрочки или невозможности исполнить основное обязательство (п. 48 ППВС № 54).

При альтернативном обязательстве, условно говоря, стороны еще не определились, каким образом будет исполнено обязательство, поэтому согласовывают несколько приемлемых вариантов для выбора. При факультативном обязательстве все же согласовывается некое основное исполнение, на которое стороны рассчитывают. Но также устанавливается и запасной вариант, который может быть выбран должником при определенных условиях, например при невозможности реализации основного исполнения и т. д.

• Альтернативное обязательство: «В качестве платы за передачу части земельного участка в собственность покупатель обязуется перечислить денежные средства в сумме … на счет продавца либо передать ему в собственность автомобиль …».
• Факультативное обязательство: «В качестве платы за передачу части земельного участка в собственность покупатель обязуется перечислить денежные средства в сумме … на счет продавца, а случае невозможности перечислить названную сумму в срок до … — передать в собственность продавца автомобиль …».

Итак, альтернативное обязательство предусматривает осуществление управомоченным лицом выбора способа исполнения обязательства и переход данного права к другой стороне договора в случае несоблюдения условия о выборе в установленный срок.

По факультативному же обязательству должник имеет возможность заменить основное исполнение т. н. факультативным, согласованным сторонами.